更有外界討論稱，哪怕買了董責(zé)險(xiǎn)，只要是財(cái)務(wù)造假，保險(xiǎn)公司必然不賠。雖然康美藥業(yè)并沒(méi)有購(gòu)買董責(zé)險(xiǎn)，我們無(wú)從得知這一案的直接結(jié)果。但假設(shè)康美買了董責(zé)險(xiǎn)，獨(dú)董還需要自掏腰包嗎？保險(xiǎn)公司到底賠不賠？
一、董責(zé)險(xiǎn)賠什么？
目前市場(chǎng)上各家保險(xiǎn)公司董責(zé)險(xiǎn)的賠償范圍和條款略有不同，但大部分都包括董監(jiān)高在履行管理職責(zé)過(guò)程中因?yàn)椴划?dāng)行為而應(yīng)承擔(dān)的對(duì)外賠償責(zé)任，主要包括律師費(fèi)、和解金等，保單擴(kuò)展還包括保釋費(fèi)、公關(guān)費(fèi)以及危機(jī)處理費(fèi)等。
部分本地化較好的保單還包括有中國(guó)特色的行政和解金、為響應(yīng)股東行權(quán)產(chǎn)生的行權(quán)響應(yīng)費(fèi)用等。
董責(zé)險(xiǎn)保單其實(shí)是歐美的舶來(lái)品，進(jìn)入中國(guó)不過(guò)十余年，嚴(yán)重缺乏相關(guān)保險(xiǎn)合同糾紛的判例，而且保單條款翻譯和本地化嚴(yán)重不足，同時(shí)英美法系和中國(guó)大陸法系的差別導(dǎo)致保單語(yǔ)言在適用性上存在著水土不服的情況。
在上述客觀條件限制下，我們一起來(lái)看看在康美藥業(yè)的證券民事訴訟中會(huì)發(fā)生哪些賠償責(zé)任，以及是否可以通過(guò)董責(zé)險(xiǎn)保單來(lái)進(jìn)行賠付：
1.對(duì)外賠償責(zé)任：即獨(dú)董面臨的數(shù)億元賠償責(zé)任，是康美藥業(yè)案最被關(guān)注的部分。
2.民事和解：康美藥業(yè)案系法院判決確定董監(jiān)高賠償責(zé)任。在其他上市公司所涉虛假陳述訴訟案件中，原被告曾和解結(jié)案。如獨(dú)董因和解承擔(dān)賠償責(zé)任，這也是董責(zé)險(xiǎn)保單主要賠付內(nèi)容。
3.訴訟費(fèi)：康美案中訴訟費(fèi)高達(dá)1200余萬(wàn)元，法院判令由承擔(dān)責(zé)任的被告共同承擔(dān)。此外，如后續(xù)獨(dú)董提起上訴，會(huì)繼續(xù)產(chǎn)生上訴費(fèi)。部分董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍也包括訴訟費(fèi)。
4.律師費(fèi)：從幾十萬(wàn)元到幾百萬(wàn)元不等，康美案中各董監(jiān)高更是單獨(dú)聘請(qǐng)了自己的律師，使得全案律師費(fèi)數(shù)倍增長(zhǎng)，預(yù)計(jì)總計(jì)達(dá)數(shù)千萬(wàn)元。這也是董責(zé)險(xiǎn)的主要賠付內(nèi)容。
5.損失核定費(fèi)：部分被告會(huì)自行委托第三方機(jī)構(gòu)就投資差額損失、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)、非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等問(wèn)題進(jìn)行核定。根據(jù)案件數(shù)量和復(fù)雜程度，該部分費(fèi)用少則幾萬(wàn)元，多則可能上百萬(wàn)元。該費(fèi)用屬于新類型，是否在保障范圍內(nèi)尚待明晰。
6.生活保障費(fèi)：原告有權(quán)保全被告財(cái)產(chǎn)。在被告財(cái)產(chǎn)被查封的情況下，部分董責(zé)險(xiǎn)保單還可以提供一定額度的生活保障費(fèi)的擴(kuò)展條款。
7.調(diào)查費(fèi)用：董監(jiān)高在面對(duì)調(diào)查時(shí)也會(huì)聘請(qǐng)律師，尋求法律意見，以便合法配合調(diào)查。部分保單將調(diào)查費(fèi)用納入擴(kuò)展保障。
8.危機(jī)處理費(fèi)：部分董監(jiān)高以及公司在面對(duì)特殊情形時(shí)也會(huì)聘請(qǐng)公關(guān)公司明進(jìn)行危機(jī)處理，部分保單也提供相關(guān)的擴(kuò)展保障。
二、上市公司財(cái)務(wù)造假，獨(dú)董還能獲賠么？
康美藥業(yè)案判決作出后，不少言論稱康美藥業(yè)是財(cái)務(wù)造假，屬于故意違法行為，即使買了董責(zé)險(xiǎn)，獨(dú)董們這次也用不了。
然而并非如此?；旧纤械亩?zé)險(xiǎn)產(chǎn)品都約定了“可分性”條款，明確部分董監(jiān)高的不當(dāng)行為不能認(rèn)定為其他董監(jiān)高也知曉或者有同樣的行為，且對(duì)于不知情的董監(jiān)高，保單對(duì)其仍然有效。
也就是說(shuō)康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假雖然是馬興田等人組織策劃實(shí)施（這些參與財(cái)務(wù)造假的董監(jiān)高均被判令承擔(dān)100%連帶責(zé)任），但這僅導(dǎo)致馬興田等人喪失董責(zé)險(xiǎn)保障。對(duì)于其他未被認(rèn)定參與或知曉財(cái)務(wù)造假的董監(jiān)高，如果買過(guò)董責(zé)險(xiǎn)，且沒(méi)有其他拒賠理由，基于“可分性”條款，其仍然在董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍內(nèi)。
三、從哪里看出來(lái)董責(zé)險(xiǎn)不賠？
如前所述，董責(zé)險(xiǎn)常見的拒賠情形是董監(jiān)高的不誠(chéng)實(shí)、欺詐、故意違法行為，董監(jiān)高如何確定有沒(méi)有觸發(fā)拒賠情形呢？我們將逐一討論。
1.故意行為。雖然絕大部分董責(zé)險(xiǎn)均約定必須由生效司法判決或裁定認(rèn)可是否存在故意行為。
但這類條款大多是從美國(guó)借鑒而來(lái)。在我國(guó)現(xiàn)有的法律體系下，有更多類型的法律文書可用于確定是否存在故意行為。
（1）行政方面，不少行政處罰決定書都會(huì)寫明各董監(jiān)高的被處罰的事實(shí)和理由。
以康美藥業(yè)案為例，證監(jiān)會(huì)對(duì)董監(jiān)高的處罰理由就分成兩類。
一類是被明確寫明“組織”“安排”“策劃”“協(xié)調(diào)”“參與”財(cái)務(wù)造假的董監(jiān)高。
另一類則是在相關(guān)報(bào)告上簽字，且沒(méi)有證據(jù)證明勤勉盡責(zé)的董監(jiān)高。
第一類董監(jiān)高即可被認(rèn)定為存在故意違法行為，從而不屬于保障范圍。而獨(dú)董屬于第二類董監(jiān)高，仍然在保障范圍內(nèi)。
除了行政處罰決定書外，證監(jiān)局還可能做出監(jiān)管措施，交易所作出自律監(jiān)管和紀(jì)律處分，行業(yè)協(xié)會(huì)作出自律措施。但這些懲戒措施在證據(jù)獲取或當(dāng)事人申辯權(quán)利的保障上和行政處罰程序存在明顯不同。直接以此認(rèn)定是否存在除外情形，可能不當(dāng)擴(kuò)大或限縮除外情形的認(rèn)定。
特別是懲戒措施未明確董監(jiān)高是否故意違法，保險(xiǎn)公司據(jù)此履行保險(xiǎn)責(zé)任，但證監(jiān)局后續(xù)又作出行政處罰，明確董監(jiān)高存在故意行為，保險(xiǎn)公司對(duì)已履行保險(xiǎn)責(zé)任如何調(diào)整，仍值得注意。
（2）刑事方面，刑事罪名分為故意和過(guò)失兩類。與信息披露相關(guān)的違規(guī)披露/不披露重要信息罪、欺詐發(fā)行股票債券罪均為故意行為。
因此，以被認(rèn)定的罪名為依據(jù)即可判斷相關(guān)董監(jiān)高是否構(gòu)成故意犯罪，而不在董責(zé)險(xiǎn)保障范圍內(nèi)。
（3）民事方面，前置程序的取消（不再以行政處罰或刑事判決為民事訴訟的先決條件）會(huì)使得法院只能憑借原被告雙方舉證對(duì)涉案董監(jiān)高的行為予以認(rèn)定和查明。
虛假陳述訴訟原告的舉證大多集中于上市公司是否存在虛假陳述行為，不考慮也一般沒(méi)有渠道了解具體董監(jiān)高的行為，被告之間也往往不會(huì)就這一問(wèn)題有所展開，這會(huì)導(dǎo)致法院很難查明這一事實(shí)。
如果董監(jiān)高在其他程序中被認(rèn)定“組織”“安排”“策劃”“協(xié)調(diào)”“參與”違法行為，也均可被認(rèn)定為故意違法，不在董責(zé)險(xiǎn)保障范圍內(nèi)。
2.欺詐行為和不誠(chéng)實(shí)行為。這兩個(gè)概念借鑒于英美法。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，并非我國(guó)公司法和證券法對(duì)于董監(jiān)高行為的規(guī)定。因此這兩個(gè)概念的判斷仍需結(jié)合個(gè)案證據(jù)，回歸到董監(jiān)高是否故意違法的判斷上。
同時(shí)，我們認(rèn)為合同法上對(duì)于欺詐的劃分標(biāo)準(zhǔn)一樣可以適用于對(duì)董監(jiān)高欺詐行為的判斷。即欺詐不僅包括積極欺詐，也包括消極欺詐。
也就是說(shuō)，基于董監(jiān)高負(fù)有忠實(shí)勤勉義務(wù)，如果有證據(jù)證明董監(jiān)高直接知曉違法行為仍不指出，甚至仍在相關(guān)報(bào)告上簽字，則該類董監(jiān)高可被認(rèn)定為消極欺詐，也不屬于董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍。
我國(guó)現(xiàn)有司法實(shí)踐中，涉及董責(zé)險(xiǎn)的判例極其有限，相關(guān)法律問(wèn)題尚待司法觀點(diǎn)進(jìn)一步明確。我們結(jié)合現(xiàn)有行政處罰、虛假陳述訴訟案件，對(duì)董責(zé)險(xiǎn)相關(guān)問(wèn)題作出以上理解。我們希望董責(zé)險(xiǎn)的作用不僅是保護(hù)不知情不參與違法活動(dòng)的董監(jiān)高，使其不因履職風(fēng)險(xiǎn)就束手束腳，同時(shí)也使得投資者能夠更為便捷和有保障的取得賠償。在有了充分的董責(zé)險(xiǎn)保障后，董監(jiān)高們面對(duì)康美案的反映不再是辭職了之，而是借此明晰自己的行為邊界，杜絕故意違法行為，并充分發(fā)揮自己的專業(yè)職能，使得康美案能夠?qū)崿F(xiàn)警示市場(chǎng)，而不導(dǎo)致人才流失的理想效果。
署名-華泰財(cái)險(xiǎn)、北京市競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所和諾德（中國(guó)）保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)(來(lái)源：搜狐網(wǎng)）
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