□ 前沿話題

（一）刑法和民法中的違法性都是對義務的違反

刑法中的違法性，可以理解為對某種義務的違反。民法中的“違法”概念，主要在侵權責任部分使用，而民事侵權也是與刑法最為密切的部分。侵權行為違反的法律是國家關于保護民事主體民事權利的保護性規范和禁止侵害民事主體民事權利的禁止性規范，而違反這些規范的表現就是對其所確定義務的違反。因而將義務及其違反作為分析民刑關系的視角和路徑，在學理上是成立的，也更具基礎性和通約性。

【資料圖】

（二）義務來源及其規范屬性

將行為人違反義務的來源定位于刑法的“前置法”，可以從法理學的法律規范（或法律規則）理論得到啟發。刑法規范中是沒有“處理”即權利、義務規定內容的，而有關權利、義務的規定源自“前置法”即民法、商法、行政法等。就民刑關系判斷而言，某一針對個體性利益的行為，如果構成某一犯罪，判斷行為人是否違反某項義務，就要從民法層面去尋找，更為準確地說，行為人造成其他主體的利益損害，依據民法規范以及當事人約定，其行為是否違反了民法意義上的義務，如果答案是肯定的，才有成立刑事違法性的可能，否則就不能成立針對個體性利益的犯罪。

民事義務違反判斷的論域

（一）應區分民刑關系與行刑關系

將民刑關系問題與行刑關系問題區分開來，能夠將不同類型的義務及其違反對刑事違法性判斷的影響加以類型化區分，其實踐意義具體表現在兩個方面：第一，行刑關系與民刑關系在判斷刑事違法性的規則上存在明顯差異。第二，有助于明晰義務來源上的差異以對具體犯罪的解釋提供指向。對個罪的刑法解釋是從罪狀開始的，因而對犯罪行為違反義務的理解首先是從罪狀推導出來，進而追溯到“前置法”中的義務規范；如果在這一過程中混淆了論域，那么在解釋具體犯罪時就會存在偏差。

（二）應區分民刑關系與商刑關系

在民刑關系的討論中，采取廣義的民法概念，會混淆民法和商事法律作為“前置法”存在的差異，由此籠統地提出判斷規則，就會導致刑事違法性的判斷出現偏差。商法本質屬于私法，但同時帶有公法性質，在有關商事組織、商事行為的法律中，存在較多的強制性規范。商法雖然也調整平等主體之間的法律關系，但商事行為的成立、生效，在很多情形下必須以符合法律規定為前提，有些領域的商事行為需要行政主管機關許可，有些領域的商事活動需要法律授權相應主體等。刑法中規定的商事犯罪，在多數情形下以某一行為違反相應的商事法律的禁止性或命令性規范為前提。

以民事義務違反為路徑的學理展開

（一）如何確定可資刑事違法性判斷的民事義務以及如何判斷義務違反

在尋找和確定民事義務方面，可以從兩個角度分析：第一，法律解釋的角度。對刑法法條進行解釋是從罪狀開始，也就是從構成要件判斷犯罪的成立范圍。第二，法律適用實踐的角度。在訴訟過程中，犯罪嫌疑人或者被告人及其辯護人可能以沒有違反民事義務或者行使民事權利來否定公安機關或檢察機關的指控，其根據主要是法律規定、合同約定以及交易習慣等。以上兩個角度形成的判斷路徑存在一定的差異，不過，兩者判斷思路總體上是一致的，即判斷是否違反民事義務或者構成民事權利行使，是判斷刑事違法性的一個必要條件。

（二）民事義務違反在刑事違法性判斷中的步驟

刑事不法的判斷包括對符合刑法規范所規定的、犯罪成立所要求的主客觀要件的符合性判斷和對違法性的判斷。民事義務違反判斷的體系地位應在后一方面發生作用，其意義在于證立違法性，即當某一行為在形式上符合刑法規范所規定的、犯罪成立所要求的各種要件時，如果行為人沒有違反民事義務（乃至屬于權利行為），應否定刑事違法性的存在。

（三）從民事權利類型考量民事義務違反的定罪意義

探討民刑關系問題，主要在針對個體性權益的刑事案件中才有意義，如果行為人的行為損害了公共利益，就不能或者不能僅討論民刑關系問題。從民法角度看，個體性權益主要是人身權益和財產權益，區分民事權利類型對具體犯罪違法性的判斷具有指導意義。這里主要考慮三類民事權利，即人格權、婚姻家庭權利和財產權。人格權屬于絕對權，相對于特定權利主體而言，其他主體都負有不得侵犯其人格權的義務。其具體權利類型對應于刑法中侵犯人身犯罪，而具體權利類型的范圍對判斷具體犯罪的違法性具有積極意義。刑法對婚姻家庭關系的保護，主要涉及民法上的婚姻效力、婚姻自主權、身份權的問題。針對他人財產權益的刑事案件，如果行為人與財產權利人沒有利益糾紛，只要符合構成要件的要求，就應認為其構成刑事不法，因為行為人取得涉案財物沒有任何權利基礎。

民事義務違反判斷功能的有限性

我國對這類問題的分析，應以法制統一原則為基本教義，這一原則要求同位階和不同位階的法律之間不能發生沖突?；谶@一原則，可以得出三點論斷：一是，任何制裁都應以行為主體違反義務為根據，義務主要來源于法律規定的調整性規范，部分來自與國家法治精神相一致的社會規范；二是，不同法律所構建或者維護的秩序，在行為合法或者違法的判斷上應保持一致，制裁性法律對違法的判斷應與調整性法律對違法的判斷保持一致；三是，刑法不具有構建秩序的功能，只有維護秩序的功能，因而在刑事違法性判斷上應向構建秩序的法律（即所謂“前置法”）看齊。

對于針對個體性權益的犯罪而言，雖然刑事違法性判斷對基于民法規范的判斷結論具有一定程度的依賴，但不能因此否定刑事違法性判斷的特殊性。這可以從四個方面進行理解：第一，考量違反民事義務的內容有利于發現、確定具體犯罪的法益，但具體犯罪法益內涵的確定，還需要結合其他因素判斷。第二，民事義務違反的判斷結論對刑事違法性判斷會產生關聯性影響，但在民法理解存在爭議的情況下，可從行為及其后果的危害程度上進行合理判斷進而選擇妥當的解釋結論。第三，刑事違法性判斷存在“罪量”上的權衡，而民事義務違反沒有危害程度判斷的功能。我國刑法對具體犯罪的規定，多數都有罪量的要求，進而限縮刑法的懲罰范圍。對刑事違法性的判斷，就需要有罪量上的考量。第四，對民事義務違反的判斷應進行綜合考量，不能簡單地將某一民法規范與刑法規范對應起來判斷是否存在從屬性。

（文章原文刊載于《中國法學》2023年第1期）